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邓晓芒:中西法治观念比较

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发表于 2018-2-3 19:35:06 | 显示全部楼层 |阅读模式
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中国大学教学2002年第9
中西法治观念比较
邓晓芒
武汉大学
谈到中西法治思想的比较, 首先要明确的是从哪个出发点进行比较。我是从马克思历史唯物论的角度出发来对中西法治思想进行比较的。我觉得马克思和恩格斯在这个方面对一些问题的分析是相当深刻的。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》里曾经讲到过人类学家巴霍芬 (研究原始人类学和早期人类学的著名学者) , 巴霍芬在1861年出过一本书叫做《母权论》, 里面就讲到了这样一个古希腊神话故事。希腊远征军的统帅阿伽门侬胜利后回到家里, 却被他的妻子伙同她的情夫谋害了。俄瑞斯特斯是阿伽门侬的儿子, 他为了报杀父之仇, 就杀死了自己的母亲和那个奸夫。这样一来, 他就犯了弥天大罪。复仇女神就向雅典法庭起诉。雅典法庭当时的审判长就是雅典娜。在审判中, 阿波罗是为俄瑞斯特斯辩护的。阿波罗在希腊神话里代表的是理性、文艺和城邦社会的原则。复仇女神代表的是原始的氏族血缘关系。阿波罗说, 俄瑞斯特斯的罪行不如他母亲所犯的罪行严重。他母亲犯了双重的谋杀罪。因为她杀死的这个人既是她的丈夫, 又是俄瑞斯特斯的父亲。而复仇女神为俄瑞斯特斯的母亲辩护说, 她虽然犯了双重谋杀罪, 但是她所杀死的男人跟她没有血缘关系———夫妻没有血缘关系嘛, 但是, 俄瑞斯特斯杀死的人是他的母亲, 是有血缘关系的。这一点, 就足以证明俄瑞斯特斯犯的罪要严重得多。于是, 法庭进行投票来表决。结果呢, 是一半对一半, 相持不下。怎么办呢?双方都代表着各自的原则和理念, 一方是代表着原始氏族公社血缘至上的原则;另一方代表的是城邦社会的法治原则。这种法治原则是根据理性来建立的, 它不以血缘关系为基础。在这种相持不下的情况下, 雅典娜女神(她也是代表理性的法治原则的人物) 最后投了俄瑞斯特斯的票, 宣布俄瑞斯特斯无罪。
巴霍芬用这样的一个例子来说明, 虽然这是发生在神话故事里面的事情, 但是它象征着当时的社会发生的巨变。什么巨变呢?母权制的观念已经彻底被颠覆。母权制的观念就是血缘的观念。父权制的观念则是城邦和法治的观念。因为父亲和母亲之间的关系主要是一种法律关系而不是血缘关系。这个故事意味着当时的雅典社会蕴涵着一个很大的变化。当然, 父权制的社会成为一个事实已经有一段时间了, 荷马时代就已经是父权制的社会了。但是, 那时人们在观念上还没有摆脱血缘关系的影响。这个神话故事告诉人们, 从那个时代开始, 人们逐渐从法权思想上摆脱了血缘关系的桎梏, 而进入到了充满公民和法治社会的概念的思维空间。这是巴霍芬在研究人类学的时候的一个重大发现。
恩格斯在这本书里高度赞扬了巴霍芬的这一论证, 称他的见解是“完全正确的解释”, “印证了历史唯物主义的原则”。恩格斯从这一发现引申开去, 得出了这样的一个结论:当古希腊社会进入到文明社会的门槛的时候, 观念上的一种改变表明在社会中产生了更深层次的巨变。这种巨变就是说以血缘关系为连接纽带的旧社会遭到了破坏, 取而代之的是建立了国家的新社会。新社会的基础不是血缘关系, 而是地区。这也是今天的法治国家公认的一个法治原则。我今天所讲的“国家”是一个地区意义上的概念。我们知道, 民族和国家是不一样的, 民族不是一个地区意义上的概念, 它是血缘意义上的概念。
这一巨大变化产生的根源是什么呢?恩格斯认为, 它产生于生产领域里的分工和交换的发展以及私有制的诞生。生产领域的变化导致了私有制的产生。所以, 恩格斯这本书就叫做《家庭、私有制和国家的起源》。恩格斯还引用了罗马人和日耳曼人从野蛮时代进入文明社会时的社会变化这些史实, 来证明私有制在这一过程中的作用。
在讨论到东方亚细亚社会的时候, 马克思在给恩格斯的一封信里曾经说到, 东方一切现象的基础是不存在土地私有制, 这是了解东方天国的一把真正的钥匙。恩格斯在回信里面也赞同这一观点。马克思在《资本论》里讲到, 在印度和中国没有私有土地的所有权, 虽然存在着对土地的私人的共同的占有权和使用权。恩格斯甚至讲过, “东方专制制度是基于公有制”。马克思和恩格斯的这些论述给我们进行中西文化社会比较提供了历史唯物主义的出发点和坐标。从这个角度出发, 很多问题恐怕要重新理解。在东方特别在中国数千年的历史, 贯穿着父权制和跨氏族的国家, 但是不存在着血缘关系被炸毁的状况。我们中国的国家的概念和西方的国家的概念是不一样的。我们从来没有经过西方古希腊、古罗马和日耳曼人的氏族血缘公社体制被炸毁的阶段。所以, 我们的国家用中文写出来是“国”、“家”。国是一个大家。希腊人的“国家”其实不是我们理解的国家, 它应当翻译成“城邦”。柏拉图的《理想国》, 其实应该翻译成《城邦篇》。这种翻译就体现了一种文化差异。中国对国的理解还是一种血缘的理解, 一种家庭的理解。所以, 中国不存在以个体私有制家庭相互制定契约作为存在基础的城邦的情况。中国的情况是, 血缘家庭和氏族的原则在中国古代从母权制跨入到父权制的时候, 进行了一种顺利的交接。血缘关系本来是一个母权制的原则, 但是在建立父权制的国家以后, 中国人把这种血缘关系移交给了父权社会, 并且把这种血缘的原则放大成了国家的原则。在我们进行中西法治思想比较的时候, 我们要首先关注这些差别。这样, 就使我们能够找到我们中国今天法治建设中的种种问题的根源。
西方早期社会中氏族纽带的摧毁为个体私有制家庭和私有财产关系扫清了道路。私有制的产生给西方人带来的一个最大的改变, 就是个体得到特别关注和独立意识的产生。我们今天也讲个体意识, 一个人要有个体独立性。西方人的个体独立性是建立在私有财产和私有制基础之上的。古希腊早期叫做英雄时代, 后来叫做古典时代。英雄时代和古典时代的希腊人都是很有个性的。但是, 这些个性的存在有没有基础?按照历史唯物主义的原理, 社会存在决定社会意识。没有私有财产, 就没有个体独立性。个体独立性不是我们认为的自私自利、惟我独尊, 不要集体。个体独立性破坏了原始的血缘氏族关系, 破坏了原始的群体关系, 这是事实。但是, 它在个体的基础上建立了一种新型的群体关系, 这就是以契约为基础的法律关系和公民社会。当然, 在古希腊这仅仅是局限于自由民, 奴隶、妇女和孩子不在其列。在这个基础上, 西方人有它的公民社会的道德, 有公德, 也有私德。私德主要是指守信用。公德就是指爱祖国, 尽义务。你既然依靠这个契约成为了这个城邦的公民, 你就要承担这个城邦共同的事务。这些道德都是个体意识宝藏的题中应有之义。个体意识并不就是自私的, 只图自己的享受。
为了要维护个体意识的独立性, 必须建立起一套法律关系来保护自己。法律是保护个体权利的。正因为他们意识到个体独立性, 所以他们迫切要求建立城邦法律。而且, 他们把城邦法律看成神圣不可侵犯、至高无上的东西。这是他们的生存之道, 甚至可以说是生存之本。没有它, 你的财产怎么保障?没有法律保护, 行吗?所以, 个体意识必然要求建立起一套完善的法律体系。
西方的个体意识并不否定群体意识, 它有它的一套新的群体意识观念。这跟血缘氏族公社中的群体意识是不一样的。中国的群体意识主要是由血缘关系建立起来的, 中国的个体意识则是建立在血缘的群体意识之上的。一个社会不可能只有个体意识, 也不可能只有群体意识。如果只有一方的话, 这个社会无法存在。但是, 它们的结构关系在不同的社会是不一样的。西方以个体意识为基础来构建他们的群体意识。这一点可以通过苏格拉底这个西方个体意识的典型代表来看。苏格拉底一生都以私人的身份来发表对社会的见解。他说过, 我为什么要以个人身份来发表我对社会的见解?他意识到他自身的独立性, 他是一个独立的、完善的个人。但是, 这种私人身份并没有妨碍他成为一个遵守公民义务的模范。比如说, 他三次从军打仗, 而且每次都表现得很英勇。最后, 苏格拉底之死可以说是以身殉道。本来他可以不死, 但是他为了维护法律的尊严, 放弃了求生的机会。这种放弃跟中国儒家所讲的“杀身成仁, 舍身取义”又不一样。他认为, 他这样的选择是对自己最有利的一种选择, 这样的死法对他来说是能带来最大的荣誉的。他认为, 他一辈子再也不能获得比这更大的荣誉了。他已经60多岁了, 如果等以后再死, 脑子也迟钝了, 言辞也不锋利了, 在公众中留下的印象是不好的, 而这种以身殉道的死法对他来说是最有利的。所以他问他的弟子, 你们去雅典问一问有哪一个人比我的一生过得更幸福?他是把他的一生当作艺术来完成, 而把死作为他一生的最后一幕, 最后一幕当然应该是最光辉的。他完全是从他的个人的角度来考虑他的以身殉道这一行为的。他为群体而献身的行为还是建立在他的个体意识这一基础之上的。这个事例非常明显地表现出希腊这两种意识———个体和群体意识的结构关系。当然中国古代也有个体意识的表现, 比如孟子的大丈夫精神。但是这种独立性主要是体现在个体对群体责任的担当, 它是以群体意识为基础的。
我们要理解西方的法的概念, 首先要把它与中国的法的概念区别开来。在西方的法的概念中, 最需要注意的是它是以个体意识为基础的法的概念。这体现在法的涵义上。jus这个词是拉丁语的词汇。它的意思包含justice (正义, 公正) 。公正是西方人最重视的美德。在一项国际性的社会调查中, 我们发现, 西方人把公正的美德排在第一位的人占大多数。而在中国呢, 把公正排在第一位的人很少很少, 几乎没有。为什么会这样?因为公正 (justice) 这个词在日耳曼语系里面, 比如说在英语里是right, 在德语里面呢是recht。这个词在英文和德文里面都有双重含义。第一重含义是正义, 另外一层含义是权利。也就是说, 在西方人那里, 法的正义是以个体的权利为基础的。为什么他们把公正放在第一位?是因为公正是以个人权利为基础的。在每个人的权利方面要保持公正。你不能损害他人权利, 同时要维护自己的应得的权利。这是人的最重要的美德。所以, 西方的法律也就是按照各个公民之间的权利关系和公平原则来制定的。而公平不公平的标准就在于公民根据自己的自由意志缔结的契约。西方社会从古希腊开始就形成了一种契约式的社会。契约社会是建立在公民的个人的自由意志之上的。在这个之上, 才存在公平的准则。这一点不仅仅适合于私法, 而且也适合于公法。国家的体制也是按照公正的原则和契约关系建立起来的。所以, 西方从古希腊开始就有社会契约论, 卢梭只不过把它完善和系统化了。所以说, 西方的法是权利和义务的统一, 法律一旦制定出来, 每个公民都得遵守。这对每一个公民来说是一种义务。
权利和义务的关系, 大致相当于中国传统所讲的利和义的关系。中国所讲的义利之辨在西方是统一的, 而且利是义的根据。所谓的“义”无非是对“利”的一种公平原则。相比之下呢, 我们中国传统的义务概念, 包括儒家、墨家, 所指的“义”的概念是道德。在儒家它指的就是“仁”、“义”。这种道德本身还没有发展成法。义务和法毫不相干, 而且常常相背。中国人讲的“起义”, 《水浒传》里讲的“聚义”, 武侠小说讲的“侠义之士”、“侠客”, 这些概念往往就意味着无法无天。武松“血溅鸳鸯楼”, 一口气杀了12个人, 管他男女老幼, 有罪无罪。这就是无法无天了。这意味着超越法的界限, 单凭道德判断来干预利益分配。这就是中国的“义”的概念。凭一种道德判断来重新分配利益, 比如说劫富济贫。杀富济贫的人都是侠客, 都是义士。
中国的法呢, 它是置身于权利和义务之外的。中国的法既没有权利的概念也没有义务的概念, 它主要的内容是刑、刑法。中国古代的法家所讲的法是刑名法术。在这里, 法常常当作一种统治工具、治国的技术, 它没有什么人文的内涵, 它只是一种技术。中国古代的“令”、“禁”、“律”, 甚至于皇帝的随口而出的话都是法。中国的法的内容是不断改变的, 它要求老百姓令行禁止, 但是上面制定法的人却朝令夕改。总而言之, 法没有任何神圣性可言。它是适应统治阶级的政治需要而产生的一种统治工具。所以, 在中国, 法历来被看作是低层次的东西。它和道德和仁义是相对立的。先秦时代的儒法斗争就是如此。儒法两家确实是处于一种相互对立的态势, 当然两者也是相互依存的。儒家需要法家, 法家有时候也吸收儒家的思想。在中国的法里面, 没有法理学也没有法哲学, 也没有一贯的规律。中国的法作为一种刑, 一种治人之法, 它讲究的是因时而变, 因势而行。所以中国的法一般来说只有一大堆具体的案例。比如说《汉律》, 它包含有15000多条案例。后来的官吏就根据这些案例来判案。所以说, 它是没有像样的法哲学和法理的。它只不过是一种技术或者说一种工具。法既然只具有这样一种低下的地位, 所以, 必然是人情大于王法。王法根本就没有什么神圣性可言。在中国, 人情是道德的基础。中国历来是道德治国的。仁和义都归结为人情。像孟子所讲, 恻隐之心, 就是人情。所以, 儒家在刑罚方面主张, “《春秋》之义, 原情定罪, 赦事诛意”。意思是说, 《春秋》的精神是根据你的情来定罪, 事情可以得到赦免, 但是你的意图必须消除。儒家的法治的观念就是“诛心”。这就不是法律的问题了, 是思想工作的问题了。所以, 儒家讲做思想工作, 不讲法。其实, 法家也意识到这一点。韩非曾经讲过, “治奸之法, 太上禁其心, 其次禁其言, 再其次禁其事”。一个懂得治国的统治者, 最高明的方法是禁心, 不让你那样想, 禁言, 不准你那样说。最后呢, 最低级的最没有能耐的统治者才去禁其事。“诛心之论”其实已经不是一种法治思想了。它跟法律已经没有什么直接的关系了。这是韩非的治国论。
什么是人情?人情就是关系。我们说拉关系就是拉人情啊。关系主要是血缘关系和类血缘关系。在家靠父母, 出门靠朋友。和陌生人交往, 我们也是用血缘家庭关系来比附。我把血缘关系扩展和泛化开来的一种人际关系称之为类血缘关系。王法不能违反人情, 也就是不能违反关系, 而且王法就是建立在关系之上的。王法就是着眼于关系而建立起来的。比如说, 刑法应该是铁面无情的, 应该不讲关系不讲情面的。但是, 刑法在中国不是落实责任, 达到公平和公正, 而是做个样子来警戒世人, 杀一儆百。杀一儆百就是法家的观念。它不管你该不该当罪, 一般是找那个为首的, 如果找不着呢就随便拉一个。这就是“重一奸之罪而止境内之邪”。所以中国的法不是建立在个人的权利和义务之上, 而是建立在群体关系之上。从维护现存的群体关系出发, 来进行惩罚和奖励。中国古代所谓举孝廉, 被举孝廉的人不见得是真正的孝子。但是, 为了劝周围的人都去行孝, 所以把某一个人塑造出来, 让大家都去学习。这就叫“报一人之功而劝境内之众”。这是中国的一个传统, 惩罚和奖励都不是基于个人的责任和功劳, 而是从群体关系出发, 把个人利益放在群体利益之下。尽管它的目的是为了国家。但是, 国家却是依靠融个人于群体关系之中才得以巩固的。儒家的仁学实际上就是一种关系学。一个单人旁, 一个二, 就是仁, 二人关系。“仁”就是关系。这种关系也不是一般的关系, 是归结为自然家族内部的一种亲情孝道。所以孔子讲, 仁者人也, 亲亲为大。仁义道德是人的本性, 亲亲为大就是说对你的双亲都有一种亲切的亲情。对你的父母的亲情是第一位的。孟子就讲“老吾老以及人之老, 幼吾幼以及人之幼”, 而“治天下可运于掌”。整个国家的大治就是基于这样一种类血缘关系。所以, 儒家认为, 他们是抓住了治国的根本。为什么说半部《论语》治天下?因为它抓住了治国的根本。他们对于法家的法是看不起的。法只是一种小伎俩。所以, 孔子所追求的是不用刑法的君子国。如果一个国家能够不用刑法, 大家都能够道德自律, 那多好啊!孔子有一段话, 叫做“道之以政, 齐之以刑”。如果你用刑来规范这个国家的话, “民免而无耻”, 人们当然会害怕了, 但是这样就失去了廉耻。他说“道之以德, 齐之以礼, 有耻且格”, 人们就会有廉耻, 行为也会规范化。孔子把礼乐当作刑罚的标准, “礼乐不兴则刑罚不中”。礼乐是一个软性的标准, 但是, 孔子认为这才是刑罚的标准。所以, 道德的主张不仅仅是道德治国而且是审美治国。荀子公开提出“有治人而无治法”的人治的思想, 只有人才能治, 法怎么能够治呢?他们都是要用道德人心来软化法律的至上性和绝对性。这为复杂的人际关系和政治关系留下了极大的回旋余地。
我们说, 人情大于王法, 其实王法就是建立在宗法等级制的人情之上的。它是反映这种人情关系的。有的人也许会说, 把法律建立在人情之上难道不好吗?难道不是更近于以人为本的人文精神吗?西方的法律太残酷了, 不顾人情。我们很多小说和电影反映出法律是无情的, 而且颇有一种对法律不以为然的态度。我们总是认为法律太死板, 在顾及到每一个人的情况的时候是一刀切的。是不是该为人情留下一些余地, 这样更近乎人情呢?这样不是更近乎以人为本呢?但是在中国, 所谓的人情, 并不是指人们的真实的感情。当然从字面上说, 人情当然就是指人的感情。父母之情, 兄弟之情, 姐妹之情, 手足之情, 血浓于水这样的感情还不是最自然的吗?但是实际上, 在中国这种人情并不是当事人当时当地自然自发的感情, 而是一种宗法血缘关系推定的感情, 是一种应当的感情。我们讲的人情, 要究其实质来理解的话, 是把本来自然的人情应当化了。本来父母生了儿女, 自然而然是有一种感情啊, 它不存在一个什么应当不应当的问题。但是中国儒家的道德把它应当化了, 把它变成了一种规范, 一种规定。这种感情任何时候都应该有。它是一种规范化和制度化的情理。我们说某个人做事不合情理。这种情理并不注重个人当下自由自发的情感, 而是着眼于社会能够普遍认同的常情常理。在中国的传奇小说里经常有这样的说法。一个将门之子, 他的父亲被敌人杀了。敌人就把这个儿子从小一直抚养长大。他不知道自己是将门之子。突然有一天得到一个消息, 说是他的养父就是他的杀父仇人。于是, 他就恨不得立刻“手刃之”。他的养父抚养了他十几年、二十几年, 他们总该有一点感情吧?但是, 按照中国的道德观念, 一夜之间就可以亲手把他杀了。为什么呢?生父在血缘上是他的父亲, 真正的父亲, 而养父和他没有血缘关系, 而且是杀父仇人。通过这样的推理, 马上就可以建立一种感情。当然, 这在现实生活中是不可能的, 毕竟抚养了这么多年, 是有感情的。但是在中国人的观念中, 是这样认为的。这就是人们对感情的要求。所以, 这是一种社会普遍认同的常情常理。个人的情感必须要服从这种常情常理。否则, 这种感情就没有价值, 也得不到任何尊重。从《婚姻法》的修订以及国内婚姻状况中的问题来看, 有两种不同的价值观在冲突。一种是尊重个人的真实的真情实感。另外一种就是传统的婚姻观念, 既然你们是夫妻, 那就应该有感情。这两种观念的冲突是非常激烈的。这就是中国传统以情杀人或者说以道德杀人的秘密。情为什么能杀人呢?因为中国人所讲的情不一定就是人们的真情实感, 往往是一种应然的情感、制度化的情感。制度化的情感有时候确实是和人的真情实感相吻合的。在人们很小的时候, 父母总是教导他要爱自己的父母。他觉得我是爱我的父母啊。这和他的真情实感是吻合的啊, 不知不觉的就把这个观念接受下来了。所以, 小孩子是最容易受儒家学说的教导的。这种学说非常贴近人们自然而然的情感。但是, 人们的年龄大了, 情况就不一样了。一个人大了, 特别是过了青春期以后, 变得不听话了。为什么变得不听话了呢?情感是会改变的。小时候, 他受父母的抚养, 对父母就有情感了。到大了, 他有了另外一些情感。如果你在这个时候阻止他, 他很可能产生一种仇恨的情绪。你能说这种仇恨是不自然的吗?这是人的自然情感!那种先定的、规定下来的制度化的情感反而成了一种不自然的东西。这就是以情杀人的说法产生的原因。正是由于这种情理不是建立在个人的欲望、个人的追求、个人的权利的基础之上的, 所以它是一种固定的人际关系的框架。它要求放弃个人的权利来无条件服从它。这是违背自然的。在小孩的阶段, 它是自然的。在人长大之后, 它就不符合自然了。它违背人的自然的成长规律。你一定要他接受这种制度化的情感, 使之成为他内心的思维模式, 就必须对他进行长期的修养和训练甚至于打骂!棍棒底下出孝子。因为这是一种通过学习得来的礼数。孔子说, 吾十有五而志于学, 直到70岁才从心所欲, 不逾矩。这70, 他干什么去了?修炼去了。他经过一辈子的训练才能养成这样的习惯。孔夫子尚且如此, 其他的人可想而知了。其他的人就要通过棍棒来训练了, 就像训练野马和野狗一样!
法律和道德, 在中国古代, 是同一个层面的问题。我们总是把法律当作道德来推广。比如说, 我们把法律当作一种外在的条令来普及。这就是所谓的普法教育。这种条令不是给人们内心某种震撼, 而是对人们外在的行为的限制。其实, 那些触犯刑律的人并不都是法盲———当然有些人是法盲, 不知道自己的行为犯法。但是, 你不知道这是犯法, 难道你不知道这是伤天害理的事吗?你不知道这是在损害他人的利益吗?我们就简单地把这些问题的出现归结于他们是法盲!这完全搞错了!法律为什么不能深入人心呢?这要从人们的思维机制上找问题、找根源。比如说, 在西方一个守法的公民, 他是不需要接受扫盲的。他有了问题, 就请律师。那些法律你搞得清楚啊?你这一辈子要是把法律搞清楚了, 你就成为大律师了。所以, 你没有必要去那样做。我不想当律师, 我只想过日子。怎么办呢?请律师!平时人们能够自觉地维护自己权利的范围, 同时也小心地不去侵入他人的权利范围!你不要去干涉人家。你不要以为你自己喜欢的, 就可以把它施加于人。人家不一定喜欢。人家有自己的爱好、隐私。我们中国人就喜欢打探人家的事情, 老是喜欢过问人家的事情。西方人认为过问人家的事情本身就是对人家的权利的一种侵犯。所以, 西方人一般是各顾各。这并不是说完全不在乎他人, 正好是因为太在乎他人。因为你的任何一种行为很可能触犯了他人。当然这也有负面的一面。这导致人们之间的情感的淡泊和冷漠。从好的一方面来说, 恰好是对他人的一种尊重。有时候, 人家不喜欢你过分热情。你来关心他:你结婚没有啊?要我给你介绍一个好对象吗?有时候, 这很令人讨厌的:我的事要你管吗?
在西方, 有一条原则就够了:自己活, 也让别人活!西方人的这个观念很简单。你不要侵犯别人利益, 也不要管人家的活法!自己有自己的活法。在上公共汽车的时候, 西方人也是彬彬有礼, 大家都礼让, 特别是对女士、病人、老人。这在西方人看来并不是放弃自己的权利。因为他们意识到如要自己的权利得到普遍的尊重, 必须营造一个人人尊重他人权利的空间。礼让的人也并不是说他就是一个善人, 更谈不上是一个圣人。他只是一个有绅士风度的人, 倒有可能他是一个很虚伪的人。中国人总是认为, 我要是放弃了个人权利, 这对他人总是有好处的。我放弃个人权利, 他人总是会高兴的。其实, 未见得。在西方, 你采取这样的方式做事, 你放弃个人权利, 人家会感到莫名其妙, 甚至讨厌和反感。你放弃权利, 人家不一定得到好处。你把你的东西送给人家, 人家也不一定愿意。中国人老是喜欢看见残疾人就去帮他一把。在西方, 你这样做, 有的残疾人甚至会发脾气———你是小看我啊?你是认为我是一个没用的人, 就来帮我?他觉得这样对他的人格是一种侮辱。这一点, 我们是万万想不到的。中国人所理解的“君子”就是放弃个人权利, 只讲义务, 不讲权利。孔子说, “君子喻于义, 小人喻于利”。这样的思想是很难和法治社会相融合的。法治的意思, 并不是要你去做雷锋, 不是要你去专门利人毫不利己。法治的意思是要大家在平等的社会关系中, 个人都能得到自己的正当的利益。所以, 我们也用不着去普法。在西方, 个人利益受到法律的维护, 当然他因此也要遵守一些义务, 这些义务恰好是用来保护他的权利和利益的, 这两者并没有什么冲突。但是在中国, 权利和义务总是被认为是完全对立的。你讲权利就不会讲义务, 你是小人。你讲义务就不能讲你的权利, 那才是君子。这种观念, 我们应该扬弃掉。
法治思想在中国天然没有生根发芽的好条件。那么, 西方的法治思想是怎么建立起来的呢?我们刚才讲到了古希腊。古希腊从一开始, 它的法治思想就表现得非常明确。比如说在古希腊的神话里面, 最高的神, 奥林匹斯山上众神的主宰就是宙斯。它主宰一切, 就意味着正义主宰了一切。宙斯是代表正义的。宙斯最主要的职能就是法律之神、正义之神, 它负责使自然界和整个社会秩序井然。但是它并不是直接插手、干涉人类的事务, 而是赐给人们法律, 让人们自治。宙斯的作用, 就在于它赐给人民以法律。它并不是一个无所不能的神。它是法律的神。所以, 很多城邦的法律是以宙斯的名义建立的。
在雅典民主制的时代, 智者学派就开始提出来用社会契约的方式来解释法律和城邦。我们刚才讲了, 社会契约论产生于古希腊。智者学派的一个著名智者普罗泰戈拉说, 法律的创造者是弱者, 是大多数的弱者。他们制定法律、安排奖惩是为了自身的利益。这是智者派提出的社会契约论。这些弱者因为没有强者那样有实力, 所以他们联合起来制定了法律, 来保护自己的利益。这样一来, 这个社会就没有强者和弱者之分。大家都是平等的———利益是平等的, 权利也是平等的。不然的话, 就会出现弱肉强食的现象。那时, 人类就会灭亡。另外一个讲法治的就是苏格拉底了。苏格拉底不同意智者们的观点, 不同意法律是为了人们的利益这样的说法。他认为, 法律、公正是在于理性和明智。他认为有了理性和明智, 人们才知道什么是真正合乎自己的利益的。苏格拉底反对这种功利主义的社会契约论, 而强调一种理性主义的社会契约论。但是, 这种理性主义最后还是落实到自己的利益上面去了。所以说, 苏格拉底和智者派在这一点上没有什么不同, 都是认为法律是为了维护自己的利益。但是, 正是由于苏格拉底提出了理性主义的法律思想, 西方的法律因此成为了一门科学。人们之间的直接的利害关系, 你也想得利益, 它也想得利益, 这中间就存在一种规律。你是自私的, 我也是自私的, 所有的人都是自私的, 但是大家合在一起呢, 就存在一种自私的规律。这种自私的规律恰好可以形成一种大家都受益的法律。所以, 苏格拉底的思想给社会的法律成为法学、法哲学、法理学提供了一个基础。法理学把所有的人都假定为自私的, 在这个前提下, 我们来探讨有没有一种方式使大家联合起来的时候变得互利, 利己的同时也利他, 而不是互相残杀。西方人在这方面为什么能够建立一种哲学呢?因为这是建立在对人性的理性分析之上的, 并没有预先设定的道德前提。
到了中世纪基督教的时候, 在《旧约》里已经体现出西方的法律思想———契约论。旧约、新约, 为什么叫“约”呢?人跟上帝订约, 这就叫旧约。新约呢, 人既跟上帝订约也跟人订约。因为耶稣基督既是人, 也是上帝。所以, 契约的思想在旧约特别是在新约里表现得非常明显。人既然可以跟上帝订约, 那么, 在某种意义上人跟上帝是平等的。上帝就说, 亚当、夏娃吃了智慧之树的果子, 他们就和我平起平坐了。因为他们有了智慧。人跟上帝可以进行自由平等的交换。当然, 人和上帝的地位绝对不可以相比。但是, 人有自由意志, 人可以跟上帝订立契约, 也可以背弃上帝, 或不跟上帝订立契约。在旧约里, 人跟上帝的对立是非常明显的。而到了新约里面呢, 上帝化成了人。耶稣既是上帝又是凡人。这样, 就把这种对立缓和了, 更加突出了人跟人的订约的平等性。所以, 从这里我们可以看出来, 在基督教统治的1000多年中, 世俗的君主无论多么的专制, 多么的无法无天, 并且试图把基督教当作自己的统治工具, 但是在教会面前, 特别是在罗马教皇面前, 世俗的君主始终无法在精神上占统治地位。在精神上, 他是要服从教皇的。教皇虽然没有一兵一卒, 但那些拥有千军万马的君王都得跪倒在教皇面前。为什么?教会有一种无形的力量, 它代表着广大基督徒的自由意志。他们是自愿跟上帝签约而成为基督徒的。亨利四世被教皇开除了教籍。他在下雪天打着赤脚, 穿着单衣, 在教皇的门口跪了三天三夜, 最后才得到教皇的赦免。他有千军万马, 为什么要跪在教皇面前?教皇宣布开除他的教籍, 把他弄得众叛亲离, 王位就保不住了。这是非常典型的一个例子, 反映出西方人, 哪怕在无法无天的黑暗的中世纪, 人们的观念深处还有一种思想, 认为法大于权, 法大于人, 笔杆子高于枪杆子。我们中国历来是枪杆子里出政权, 秀才造反, 十年不成啊!但在基督教看来, 这种关系是颠倒过来的。当然也有教皇被世俗权力所利用的情况。
我们不禁要问, 为什么近代西方的法治思想会有这么强大的生命力?近代的格老秀斯、卢梭、孟德斯鸠他们所提出的一系列的法治思想的观念, 大家已经很熟悉了, 都是可以追溯到古希腊的法治思想的。近代西方的法治思想仍然是现代社会的立法立国的支柱。当然, 西方社会对他们的法治思想也有很多反省和批判。但是, 基本的原则没有改变。我们现在经常认为卢梭所代表的启蒙运动已经过时了, 所以, 他们的法治思想也已经过时了。其实不是这样。应该说, 卢梭当年提出的很多东西还是一个理想, 还没有得到实现。现代的法治国家都还没有实现卢梭的理想。卢梭所讲的人的权利是不可转让的, 所以, 卢梭反对人民代表制度。他不认为一个人能够被别人所代表。他认为每个人只能代表自己。那么, 怎么实现每个人代表自己?它的可操作性如何?卢梭提出了公意的概念。所谓公意的概念就是每个人都同意的概念。伏尔泰提出一条原则, 我坚决反对你的观点, 但是, 我誓死捍卫你提出你观点的权利。我坚决反对你的观点, 这是很自然的。每个人的观点都不一样, 这就叫众意。但是, 每个人都要捍卫别人发表他的观点的权利。这个应该是公意。如果你反对这一点的话, 你自己也就有可能被禁止发言了。某一条法律究竟对不对, 是否应修改, 这个可能会有很多不同的意见。大家通过投票表决, 少数服从多数。这是众意。但是, 有一条大家是同意的, 就是要有法律。你要是投票的话, 肯定是100%的人认为要有法律, 如果他是一个理性人的话。无政府主义者鼓吹不要法律, 不要法律你就失去了法律的保护, 那你就不能够发表你的无政府主义的观点, 你同不同意呢?这种公意是一种抽象的东西。怎么样能够贯彻施行?我们现代的法治国家仍然在摸索一条道路。我们一方面说要服从多数, 但是我们又讲要保护少数。为什么要保护少数?这就是在朝着卢梭的理想前进。真理有时正是在少数人手里。压制少数会形成多数对少数的暴力。这是现代国家有待于改正的地方。但它的基本精神和原则还是在近代以来确立起来的。这就是我对西方法治精神的一个简单的概括, 并且通过和中国的传统的法的概念的比较所得出的一点想法。我想, 我们应该对我们前进的道路有一个比较明确的方向。
(本文是武汉大学哲学系邓晓芒教授200159日在华中科技大学的演讲整理稿。感谢华中科技大学国家大学生文化素质教育基地为本刊供稿)

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